1、从人治走向法治的国家赔偿规范

国家赔偿规范的打造是从人治走向法治的要紧标志之一。由于在人治背景下，政府对我们的行为是不负责任的，即便要负责任，也是有限的责任。海外国家赔偿规范的进步历史充分说明了这一点。
19世纪中叶以前，可称之为国家赔偿的全方位否定阶段。对于国家机关及其员工的侵权行为，没什么国家明确承担赔偿责任。即便在资产阶级革命最早发生的法国，因为受“主权命令说”的影响，“及到19世纪70年代以前，除法律特殊规定的极少数状况以外，国家不负赔偿责任。”英国曾是欧洲高度封建化国家，长期坚持“国王不可以为非”的封建传统，在资产阶级革命后三百余年，才拟定了《王权诉讼法》，开始承担有限的国家赔偿责任。美国堪称民主、法治国家的典范，但在建国170年后即1946年才颁布了《联邦侵权赔偿法》，该法几经修改补充，到今天仍在方方面面保留了国家不承担赔偿责任的特权。

各国打造国家赔偿规范之所以这样迟缓和艰难，与“主权豁免理论”的影响有直接关系。所谓“主权豁免理论”是打造在“绝对主权”观念基础上的国家免责理论，风靡于资产阶级革命后的很多国家，该理论的核心内容是“国家是主权者，主权的特点是对所有人无条件地发布命令，没国家通过法律所表示的赞同，不可以需要国家负担赔偿责任，不然取消了国家主权”。早在16世纪，法国学者布丹在其《国家论》中就倡导“主权是最高的权力，不受法律限制”。其后又出现了多个具体讲解国家豁免理由的理论，如“主权无拘束论”、“绝对主权论”、“主权命令说”、“人民利益论”、“个人责任论”等。

19世末至20世纪初，伴随国家职能的飞速扩展，国家的侵权现象也日益增多，加之民权运动的高涨，人民对缺少救济方法渐渐不满，与国家财力的增长，国家主权豁免理论日渐式微。一些国家被迫在有的范围舍弃国家主权豁免观念，国家赔偿进入相对一定阶段。比如，法国把国家行为区别为：统治行为、管理行为和权力行为。对征兵、课税、立法和司法等行为统治行为，国家仍享有豁免权；对实行公务、管理公共财产等管理行为，国家承担赔偿责任；对邮政、航空等私经济行为，国家根据民法负担赔偿责任。当然，相对一定意味着国家在有的范围开始承担赔偿责任，除此之外的不少范围，国家仍享有豁免权。尤其是在立法、司法和统治职能等范围，“主权豁免理论”仍具备肯定的影响。

第二次世界大战以来，伴随世界经济社会的飞速进步，各国民主政治和人权事业也获得长足的进步。很多国家开始通过判例和立法打造完善了国家赔偿规范。比如，瑞士《民法典》第69条确认了国家赔偿责任，1958年的《联邦与雇员赔偿责任法》进一步扩大和完善了国家赔偿责任。美国、英国和日本二战将来相继公布的《联邦侵权赔偿责任法》、《王权诉讼法》和《国家赔偿法》成为这类国家打造国家赔偿规范的要紧标志。

国内国家赔偿规范的打造同样历程了漫长艰难的过程。就赔偿规范的历史而言，大体可以分为以下几个阶段：

（一）装点店面的国家赔偿规范雏形

中国打造前的国家赔偿规范是由国民党政府通过宪法和特别法确立的。但这类法律在当时不可能起到太大有哪些用途，只是装点店面而已。国内最早关于国家赔偿的规定见诸1934年宪法草案。该草案第26条明文规定：“凡公务员违法侵害人民之自由或权利者，除依法律受惩戒外，应负刑事及民事责任。被害人民就其所受损害，并得依法律向国家请求赔偿。”此宪法草案于1946年12月（民国35年）由制宪国民代表大会通过，标志着中华民国正式承认国家赔偿规范。
1932年（民国21年）公布的《行政诉讼法》第2条规定：“提起行政诉讼得附带请求损害赔偿，”“前项损害赔偿除适用行政诉讼之程序外准用民法之规定，但第二百一十六条规定之所失利益不在此限。”除宪法和行政诉讼法以外，当时还有一些法律规定了国家赔偿的内容。比如，1930年公布的《土地法》第68条规定：“因登记错误遗漏或虚伪致受损害者，由该地政府机关负损害赔偿责任。”1933年公布的《警械用条例》第10条、1934年公布的《戒严法》第11条，1944年公布的《国家总动员法》第28条分别规定了因警察职员违法用警械导致别人伤亡，因国家实行戒严、总动员导致别人损失的，政府负责赔偿或补偿的责任。

（二）虚化的宪法原则靠政策维系的国家赔偿规范

中国成立前，中共领导的新民主主义政权十分注意干群关系、军民关系，虽然没打造系统的国家赔偿规范，但拟定了有关政策，处置冤假错案。
1953年中共中央发布《关于处置各级人民法院过去时期所发生的错捕、错判、错杀问题的指示》，提出对于在“土改”、“三反”、“五反”中产生的冤假错案，本着“有错即改”的精神，实事求是地改判和平反，抚恤救济。建国后的第一部宪法（1954年）第99条明确规定：“因为国家机关员工侵犯公民权利而遭到损失的，有获得赔偿的权利。”这是新中国初次用宪法的形式确认了国家侵权的事实和受害人获得赔偿的权利。同时，新中国的法律、法规和政策也零星规定了国家赔偿的内容。比如，1954年的《中国海港管理暂行条例》第20条规定：“港务局如无任何法律依据，擅自下令禁止船舶离港，船舶得向港务局需要赔偿因为未离港所受之直接损失，并得保留对港务局之起诉权。”1956年司法部拟定的《司法部关于冤狱补助费开支问题的回话》、1963年劳动部拟定的《劳动部复关于被甄别平反职员的补发薪资问题》等成为处置冤假错案的具体依据。

1976年将来，伴随国内民主法制建设事业的恢复和进步，国家又进行了一系列冤假错案的复查和平反工作，重点对历次政治运动中遭到冲击和迫害的人给予平反昭雪。国家采取了补发薪资、发放生活困难补助费、返还查抄没收的财产、安排工作等方法赔偿和补偿受害人的损失。比如，1980年3月24日《国务院批转国家劳动总局关于八省市自治区纠正冤假错案安排劳动指标座谈会的报告》、1986年5月24日《中共中央组织部、中共中央统战部、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于抓紧复查处置政法机关经办的冤假错案的公告》等文件都是当时的具体政策依据。

1982年宪法第三明确了国家赔偿责任。宪法第41条规定：“因为国家机关和国家机关员工侵犯公民权利而遭到损失的人，有根据法律获得赔偿的权利。”与1954年宪法相比，新宪法的规定在两方面有所进步：一是规定了国家机关的侵权行为及赔偿责任；二是提出了拟定专门法律确认国家赔偿责任的需要。
1986年《中国民法通则》规定：“国家机关或者国家机关员工在实行职务中，侵犯公民、法人的合法权益导致损害的，应当承担民事责任。”这是国内宪法以外的法律初次规定国家赔偿责任，在落实宪法原则，保证公民、法人获得赔偿方面发挥了肯定用途。此后的《治安管理处罚条例》、《海关法》、《民用航空器适航管理条例》等法律、法规也规定了国家赔偿内容，但因为对国家赔偿的范围、方法、标准、程序等缺少具体规定，使得国家赔偿责任的达成仍存在肯定困难。

（三）行政赔偿----国家赔偿的突破口

1989年，国内颁布了民主法制建设史上具备里程碑意义的《行政诉讼法》，该法赋予公民、法人和其他组织对行政机关具体行政行为不服可以提起诉讼的权利，同时还规定因违法具体行政行为遭到损害的人有获得国家赔偿的权利。该法第九章对行政赔偿责任的构成要件、赔偿义务主体、赔偿程序、追偿及赔偿成本来源等作了较为全方位的规定，是国内打造完善国家赔偿规范，尤其是行政赔偿规范的又一要紧步骤。当然，因为该法只对行政侵权及赔偿责任作了规定，且行政赔偿的范围仅限于违法的具体行政行为导致的损害，对具体行政行为以外的行为，尤其是司法行为未能涉及，对于赔偿方法和标准也未作规定，因此，有必要拟定一部更为全方位的国家赔偿法，以进一步健全国内的国家赔偿规范。

（四）拟定《国家赔偿法》，打造行政赔偿规范

1989年《行政诉讼法》公布后，行政诉讼案件的数目逐年递增，行政赔偿案件也随之增加。为了进一步落实宪法和行政诉讼法的规定，更好地处置行政赔偿案件，解决司法侵权问题，全国人大依据立法规划，委托曾负责起草行政诉讼法的行政立法研究组着手研究起草国家赔偿法。
1991年4月，行政立法研究组向全国人大常委会法制工作委员会提交了国家赔偿法的试拟稿，法制工作委员会经修改后，印发有关部门、各地方和法律专家征求建议，并进一步调查研究和修改，拟定了国家赔偿法（草案），于1993年提请第八届全国人大常委会第四次会议审议。
1994年5月12日，第八届人大常委会第七次会议通过了《中国国家赔偿法》，并于1995年1月1日起正式实行。

《国家赔偿法》颁布推行后，各国家机关纷纷拟定配套法规、规章和司法讲解，贯彻实行《国家赔偿法》。
1995年1月25日国务院发布《国家赔偿成本管理方法》，对国家赔偿成本的分级财政列支、赔偿成本的申请核拨条件、程序与追偿、法律责任等作了明确规定。
1994年12月23日最高人民法院发布《关于贯彻实行〈中国国家赔偿法〉设立赔偿委员会的公告》，需要中级以上人民法院设立赔偿委员会，并在1995年1月底前组建完成。
1995年1月29日最高人民法院作出《关于〈中国国家赔偿法〉溯及力和人民法院赔偿委员会受案范围问题的批复》。此后最高人民法院又连续下发了《关于人民法院实行〈中国国家赔偿法〉几个问题的讲解》、《人民法院赔偿委员会审理赔偿案件程序的暂行规定》、《人民法院审理行政案件的暂行规定》等文件。最高人民检察院于1994年12月2日也通过了《人民检察院刑事赔偿工作方法（试行）》。公安部于1995年2月13日下发了《公安部关于贯彻推行〈国家赔偿法〉有关问题的公告》。司法部于1995年8月24日通过了《司法行政机关行政赔偿、刑事赔偿方法》。除此之外，很多地方为了贯彻实行国家赔偿法，还拟定了一批地方性法规和规章。

《国家赔偿法》推行以来，全国中级以上人民法院全部设立了赔偿委员会和审理赔偿案件的专门机构，有关赔偿工作已全部展开。截止1997年9月，全国法院系统已受理赔偿案件800多件，已有200多起赔偿案件当事人依法得到了赔偿。最高人民检察院先后两次下发公告，需要各地认真做好推行筹备工作，并提出检察机关要“积极赔、主动赔、依法赔”。据统计，1996年1月至1997年6月，全国检察机关共受理赔偿请求543件，立案审理397件，已给予赔偿66件，除解除查封、扣押、冻结外，共支付赔偿金73万多元。国家赔偿法推行以来，公安机关通过行政复议和行政诉讼依法办理了很多国家赔偿案件。近两年来，辽宁、贵州、湖南、广东、江苏、四川、福建、云南、广西、重庆等省、自治区、直辖市公安机关共办理赔偿案件563起，支付赔偿金781万多元。当然，国家赔偿法的推行还存在相当多的困难。就法院而言，各级法院受理的赔偿案件与客观存在的应当赔偿的案件数目相距甚远。比如，人民法院1996年1、二审宣告无罪的共有2281人，而因此受理的赔偿案才35件。这其中是什么原因多方面的，有国家赔偿法不普及，公民法人和其他组织不会用国家赔偿法保护自己合法权益的；有少数赔偿义务机关避免赔偿，甚至威胁赔偿申请人的；有些法院领导对赔偿工作看重不够，认识不充分，等等。

2、现行国家赔偿规范的特征和内容

依据国内国家赔偿法的规定，国家对国家机关及其员工违法行使职权导致的损害应当承担责任给予赔偿。这种赔偿责任是一种特殊的法律责任，其特殊性表目前：

第一，国家承担责任，机关履行赔偿义务。国家赔偿的一个显著特征就是由国家承担法律责任，最后支付赔偿成本，由法律规定的赔偿义务机关履行具体赔偿义务，推行侵权行为的公务职员并不直接对受害人承担责任，履行赔偿义务。这与“哪个侵权，哪个赔偿”的民事赔偿不一模一样。从海外国家赔偿规范产生的过程看，刚开始国家对公务职员推行的侵权行为并不承担任何责任，此后非常长一段时间里，由公务职员个人承担责任。直到本世纪初，各国法律才确认由国家自己承担责任。但，国家是抽象主体，不可能履行具体的赔偿义务，一般由具体的国家机关承担赔偿义务，因此，形成了“国家责任，机关赔偿”的特殊形式。

第二，赔偿范围有限。国家赔偿是对国家机关及其员工违法行使职权导致的损害给予的赔偿，是国家责任的一种形式。从赔偿范围来看，它不同于民事赔偿“有侵权必有赔偿”的原则，国家只对国家机关及其员工一部分违法侵权行为承担赔偿责任。因此，国家赔偿窄于民事赔偿，是有限赔偿责任。比如，对国家立法机关、军事机关、司法机关的部分行为，即便导致了损害，国家并不承担赔偿责任。《中国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）第二章、第三章分别规定了行政赔偿和刑事赔偿的范围，明确了国家不承担赔偿责任的各种情形。除此之外，根据赔偿法定的原则，诸如公有公共设施损害，法院作出的民事、经济、行政错判，行政机关作出的抽象行政行为导致的损害，均不在赔偿范围之列，国家不予赔偿。

第三，赔偿方法和标准法定化。与民事赔偿有所不同，国家赔偿的方法和标准是法定的。国内《国家赔偿法》第四章规定了具体的赔偿方法和标准。国家赔偿以支付赔偿金为主要方法，以返还财产、恢复原状为辅助方法。依据侵权损害的对象和程度不同，又有不一样的赔偿标准，赔偿数额还有最高限制。对于多数损害，国家并不按受害人的需要和实质损害给予赔偿，而是根据法定的方法和标准，以保障受害生活活和存活的需要为原则，给予适合的赔偿。比如，对于公民人身自由遭到的损害，国家依据上年度职工的平均薪资给予资金赔偿，并不考虑受害人的实质薪资水平和因此遭受的其他实质损失。对生产经营者的营业损失赔偿，国家只赔偿已经实质发生的必要的常常性开支，而不赔偿生产经营者的实质利益和收益损失。对于罚款损失的赔偿，也仅限于返还罚款，不赔偿利息损失。

第四，赔偿程序多样化。国家赔偿的另外一个特征是赔偿程序多样化。受害人可以通过多种途径获得国家赔偿。国内《国家赔偿法》规定了获得行政赔偿和刑事赔偿的多种程序。受害人需要行政赔偿，可以直接向赔偿义务机关提出，也可以在行政复议、行政诉讼中一并提起，还可以单独提起行政赔偿诉讼。受害人提出司法赔偿请求，需先向司法赔偿义务机关提出，然后再向其上级机关提出，最后才能向人民法院赔偿委员会提出。但不可以通过诉讼渠道解决。而民事侵权纠纷，当事人不可以协商调解解决的，统一由法院通过诉讼渠道解决。

国内国家赔偿规范分为行政赔偿和司法赔偿两类。行政赔偿是指行政机关及其员工违法行使职权导致公民、法人和其他组织损害的，由国家承担赔偿责任的规范。国内现行行政赔偿规范的主要内容包含以下几个方面：

（一）行政赔偿的范围

行政赔偿的范围是指国家对什么行政行为导致的损害予以赔偿，对什么损害不予赔偿，即国家承担赔偿责任的范围。依据《国家赔偿法》的规定，国家对具体行政行为和违法行使职权的事实行为导致的损害予以赔偿，对与行使职权无关的个人行为导致的损害，因受害人我们的行为导致损害发生与法律规定的其他情形不予赔偿。

行政机关的违法侵权行为分为两类：一类是违法的具体行政行为，即行政机关推行的产生行政法效力的法律行为，如行政处罚、行政许可、强制手段等；另一类是事实行为，如公安机关讯问、拘传、收审公民时的辱骂、殴打行为，违法用武器致人伤害等行为。根据《国家赔偿法》规定，对行政机关违法的具体行政行为和事实行为导致的损害，国家都应当负责赔偿。《国家赔偿法》、《行政诉讼法》规定的由国家承担赔偿责任的违法的具体行政行为，是指行政机关针对公民、法人或其他组织就特定的具体事情采取的影响其权利义务的行为，包含违法限制或剥夺公民人身自由的行为，与违法罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物、违法征收财物、摊派成本等侵犯公民、法人财产权的行为。违法的事实行为是指行政机关和员工行使职权时推行的（除具体、抽象行政法律行为外）已产生事实结果的行为，包含：非法拘禁或以其他非法方法剥夺公民人身自由的行为；对公民殴打或者施以暴力的行为；违法用武器，警械使公民受伤或死亡的行为。

1．对侵犯人身权的行政赔偿

人身权包含人身自由权、人格权和身份权。人格权指生命健康权、名字权、肖像权、名誉权等；身份权指荣誉权和婚姻自主权等。《国家赔偿法》规定行政机关有侵犯下列人身权的行为，受害人有权需要赔偿，国家承担赔偿责任。

（1）违法拘留或违法采取限制人身自由的行政强制手段的行为

行政拘留是公安机关、安全机关对违反治安管理和安全管理的人，剥夺肯定时间的人身自由的一种处罚。根据《治安管理处罚条例》和《国家安全法》的规定，行政拘留的期限为1日至15日。行政机关违反法律规定的权限、程序，或在证据不足、事实不清的状况下拘留公民的，是违法拘留。因违法拘留导致公民损害的，国家应予赔偿。

行政机关限制公民人身自由的行政强制手段有：收留审察、强制戒毒、强制治疗、强制约束、扣留等。行政机关及其员工在行使职权中违法采取收留审察、扣留等强制手段导致损害的，国家应予以赔偿。收留审察是公安机关对于有轻微违法犯罪行为又有流窜作案嫌疑的人，或不讲真实名字，住址、来历不明，在社会上有风险的人推行的限制人身自由的强制性行政审察手段。收审累计低于3个月。其他限制人身自由的行政强制手段有劳动教养、强制戒毒、扣留、带离现场、强制约束、强制隔离等。行政机关违法推行以上限制公民人身自由的行政强制手段导致损害的，国家应当依法予以赔偿。

（2）非法拘禁或者以其他办法非法剥夺公民人身自由的行为

非法拘禁是指行政机关及其员工以拘禁或者其他强制办法非法地剥夺人身自由的行为。行政机关及其员工实行职务时，非法地对被害人身体实行强制拘禁，如捆绑、隔离、监禁、使被害人失去行动自由的，构成非法拘禁。因此导致公民自由被剥夺的，国家应予赔偿。行政机关或员工以其他办法非法剥夺公民人身自由的，比如，有些乡政府或员工私设公堂、私设牢房，用拘留或变相拘留的方法，非法剥夺不交售公粮、超生的人及经济纠纷、邻里纠纷的当事人的自由，或用办学习班不让回家等方法剥夺公民人身自由导致侵害后果的，国家应当承担赔偿责任。

（3）以殴打等暴力行为或者唆使别人以殴打等暴力行为导致公民身体伤害或死亡的

行政机关的员工或法律、法规授权组织的员工，受行政机关委托行使职权的组织（如联防大队）的职员在行使职权时，如有殴打公民致其遭受身体伤害的，或使用其他方法，如捆绑、示众、罚跑、罚站与种种酷刑导致公民身体伤害或者死亡的，国家应当承担赔偿责任。行政机关员工唆使别人相互殴打或施暴导致公民伤害或者死亡的，国家应承担赔偿责任。

（4）违法用武器、警械

武器、警械是指枪支、警棍、警绳、手铐和其他警械。行政机关员工违反法律规定用武器、警械故意或失误导致别人身体伤害或死亡的，国家应当赔偿。

（5）导致公民身体伤害或者死亡的其他违法行为

除上述四类行为外，行政机关及其员工行使职权时的其他行为导致公民身体伤害或者死亡的，如刑讯逼供、打骂体罚等导致公民人身自由或生命、健康权遭受损害的，国家也应当承担赔偿责任。

2．对侵犯财产权的行政赔偿

财产权包含公民个人财产所有权、继承权、土地用权和承包经营权、采矿权、宅基地用权、出租权、专利权和著作权等。对法人而言，财产权包含企业经营自主权、不动产和动产所有权、土地用权、采矿权、专利权、商标权、出租权等。行政机关或其员工违法行使职权给公民、法人或其他组织的合法权益导致损失的，国家应当予以赔偿。

（1）对违法罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物侵犯财产权的，受害人有权获得行政赔偿

行政处罚是行政机关依据法律、法规和规章的规定对违反行政管理秩序尚未构成犯罪的公民、法人或者其他组织推行的制裁。行政处罚中涉及公民、法人或其他组织财产权的处罚类型包含罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等。

（2）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制手段的，受害人有权获得国家赔偿

行政强制手段是行政机关为了强迫相对人履行行政法义务或行政决定，或为了达到某种行政法目的的而采取的各类强制性手段。涉及财产权的行政强制手段有查封、扣押、冻结等。行政机关违法推行查封、扣押、冻结等强制手段，导致公民、法人或其他组织财产损害的，国家应当给予赔偿。

（3）违反国家规定征收财物、摊派成本的，受害人有权获得赔偿

行政机关有权依法向公民法人征收财物，如税务机关向纳税人征税，环保部门征收排污费，计划生育部门征收超生费，等等。国家也有权依法征用公民和法人的财物、占用土地等。因为征用财物、收取税费关系到公民、法人的财产权，一般均由法律、法规明确规定征用、征收的数额、标准、方法、期限、对象等。行政机关违反法律规定向公民法人征收财物、摊派成本的，是违法具体行政行为。国家对行政机关违反国家规定（主要指国家法律、行政法规、政策）征收财物、摊派成本导致的损害，应当负责赔偿。

（4）导致财产损害的其他违法行为

除行政处罚、行政强制手段及行政征收行为外，其他违法行政行为导致公民、法人或其他组织损害的，国家也应当予以赔偿。如行政机关的不作为行为、行政检查行为、行政裁决行为、行政命令行为、侵犯企业经营自主权的行为等。比如，行政机关及其员工强制企业合并、联营，非法强迫公民、法人出售商标、著作权，违法确认资源所有权和用权归属等。依据《行政诉讼法》，法律规定的违法不作为行为有：行政机关对符合法定条件的申请人拒绝颁发许可证、执照或不予回话的；拒绝履行保护公民、法每人身权、财产权的法定职责或不予回话的；未发给抚恤金的。除此之外，行政机关违法推行许可行为导致申请人以外的别的人财产损失的，国家均应负责赔偿。

3、国家不予赔偿的情形

《国家赔偿法》规定，国家不承担赔偿责任的情形主要有：

（1）行政机关员工推行的与行使职权无关的个人行为

行政机关员工的行为包含职务行为和个人行为。对于职务行为导致的损害，国家应当承担赔偿责任。对于那些与行使职权无关的个人行为导致的损害，国家不负责赔偿。所谓个人行为，是指行政机关员工推行的与职权无关的涉及个人感情、利益等原因的行为。比如，公务职员在实行职务时间以外的民事行为；以个人名义推行的各类行为；为了个人利益或感情推行的行为等。比如，某税务局员工上班时间内着装来到所辖餐馆大吃大喝并殴人致伤的行为，不是实行职务的行为，是个人行为，国家对此导致的损失不适合赔偿。区别职务行为与个人行为的主要标准是：行为的时间、地址、名义，与职务的内在联系，与个人感情、利益的联系等。对那些客观上具备行使职权特点的行为，一般均宜认定为职务行为，具体包含以下几类行为：行使职权的行为，如罚款；与行使职权密不可分的行为，如刑讯逼供、随便扣留物品；工作时间外行使职权的行为，如警察休息期间追捕违法犯罪分子的行为；管辖地区以外行使职权的行为，如甲地公安机关员工到乙地抓人、扣物；超越职权行为，如乡镇政府员工扣押人质解决纠纷的行为；滥用职权行为，如为泄私愤，工商管理职员吊销个人体户执照的行为；等等。上述行为均是职务行为，虽为行政机关员工具体推行，也未必合法，但具备行使职权的性质，因而与行政机关员工为个人利益、感情原因推行的与职权无任何关系的行为不同。

（2）因公民、法人或其他组织我们的行为导致损害发生的

行政机关及其员工在行使职权时导致公民、法人或其他组织损害是什么原因不少，假如该损害是因受害人我们的行为导致的，国家不予赔偿。比如，某公民的老婆开车肇事，为保护老婆，该公民向公安交通管理机关作虚伪陈述，欺骗行政机关，最后致使自己被拘留处罚，该公民因我们的行为导致了损害发生，国家对此不予赔偿。国家对受害人我们的行为导致的损害不予赔偿需要拥有两个条件：一是受害人有故意，其故意行为是致使行政机关推行侵权行为的主要或全部缘由。那种因行政机关员工的刑讯逼供或诱供被迫作虚伪陈述导致损害发生的，国家应当负责赔偿。二是损害需要完全是受害人我们的故意行为所致，国家才不予赔偿。假如部分损害是行政机关或员工所致，部分损害由受害人自己行为所致，则国家应当给予部分赔偿。

（3）法律规定的其他情形

这里的“法律”仅指全国人大及其常委会通过的法律，不包含法规、规章在内。比如，因《民法通则》第107条规定的“不可抗力”导致的损害，国家不予赔偿。

（二）行政赔偿请求人和赔偿义务机关

在行政赔偿事件中，存在两方当事人，一方为遭到行政机关及其员工违法侵害的赔偿请求人；另一方为承担赔偿义务的行政机关。什么人享有行政赔偿请求权，什么机关应当承担赔偿义务，均有法律明文规定。明确赔偿事件的双方当事人，不只有益于受害人行政赔偿请求权，也便于行政机关履行赔偿义务。

1、行政赔偿请求人

行政赔偿请求人，是指因行政机关及其员工违法实行职务而遭受损害，有权请求国家予以赔偿的人。赔偿请求人既能够是公民，也可以是法人或者其他组织。

公民是指具备中国国籍的自然人。外国公民和无国籍人在中国境内遭到行政机关及其员工行使职权行为侵害的，也可以成为赔偿请求人。但外国人、外国企业和组织的所属国对中国公民、法人或其他组织需要该国家国家赔偿的权利不予保护或限制的，中国和该外国人和外国企业的所属国实行对策原则。法人也会成为赔偿请求人。所谓法人，是指依法成立，有必要财产和经费，有我们的名字、组织机构和场合，能独立承担民事责任的组织。包含企业法人、事业法人及社团法人等。其他组织是指公民、法人以外的组织，即不拥有法人条件，没获得法人资格的社会组织和经济组织。

行政赔偿中，有权提出赔偿请求的人有以下几种：

（1）遭到行政侵权的公民、法人或者其他组织。《民法通则》规定，未成年人及不可以辨识自己行为的精神患者是无民事行为能力的人或限制民事行为能力的人。当他们的权益遭到行政机关或其员工损害时，他们的监护人（包含爸爸妈妈、兄弟、姐妹、成年子女、配偶、近亲属等）为法定代理人。但赔偿请求权人仍为遭到侵害的未成年人和精神患者。

（2）受害人死亡的，其继承人和其他有扶养关系的亲属也可以成为赔偿请求人。比如，甲某因行政侵权死亡，其继承人为赔偿请求人。其亲属乙某在甲某死亡前一直由甲某赡养，甲某死亡后，乙某随即丧失了赡养请求权，因此，乙某有权作为与甲某有扶养关系的亲属请求国家赔偿。

（3）受害的法人或其他组织终止，承受其权利的法人或其他组织有权需要赔偿。

法律赋予承受法人或其他组织权利的法人或其他组织赔偿请求权，是由于他们在经济关系上有承继关系，有益于保护他们的合法权益。比如，某企业被工商行政管理机关违法罚款，后该企业被另一企业兼并，新的兼并企业有权对工商业机会关的处罚提出赔偿请求。

不发生赔偿请求权转移的情形有：

1、法人或其他组织被行政机关吊销许可证或执照，但该法人或组织仍有权以我们的名义提出赔偿请求，不发生请求权转移问题。

2、法人或其他组织破产，也不发生赔偿请求权转移问题。破产程序尚未终止时，破产企业仍有权就此前的行政侵权损害获得国家赔偿。

3、法人或其他组织被主管行政机关决定撤销，也不发生赔偿请求权转移问题。因《行政诉讼法》已经赋予上述情形下的法人或其他组织以诉权，受害的法人或其他组织可以通过行政诉讼一并提出行政赔偿，不发生转移赔偿请求权问题。

2、行政赔偿义务机关

行政赔偿义务机关，是指依法履行赔偿义务、同意赔偿请求、支付赔偿成本、参加赔偿诉讼程序的行政机关。因为国家行政机关为数海量，部门林立，职权交叉分散，当行政侵权损害发生后，被害人非常难确定应向什么机关提出赔偿请求，个别赔偿机关也借机互相推诿，导致受害人没办法行使赔偿请求权。为了保证受害人准时获得法定赔偿，确定不同行政机关应负的赔偿义务，《国家赔偿法》规定了不同行政机关的赔偿义务。行政赔偿义务机关可以分为以下几种情形。

（1）行政机关为赔偿义务机关

行政机关和行政机关员工在行使职权时侵犯公民、法人或其他组织的合法权益导致损害的，该行政机关或员工所在的行政机关为赔偿义务机关。比如，海关职员违法处罚给某公司导致重大损失的，该公司应直接向作出处罚决定的海关请求赔偿；又如，公安机关某干警在实行巡逻任务时非法殴打别人致残，该受害人就应当向该民警所在的公安局提出赔偿请求。

（2）一同行政赔偿义务机关

两个以上行政机关一同推行违法行政行为导致损害的，应由该两个以上行政机关为一同赔偿义务机关，承担连带赔偿责任。一同赔偿义务机关之间的责任是连带责任，即受害人可以向一同赔偿义务机关之中的任何一个提出赔偿请求，该机关需要单独或与其他赔偿义务机关一同支付赔偿成本，承担赔偿义务。一个机关履行了赔偿义务并不免除其他赔偿义务机关的义务。所谓一同行使职权，就是两个以上行政机关分别以各自名义就同一对象作出一同职务行为，或两个以上机关以一同名义作出某行为。分是两个以上行政机关的员工一同行使职权侵犯别人权益的，受害人应以这类公务员所在的行政机关为一同赔偿义务机关，提出赔偿请求。

（3）法律、法规授权的组织为赔偿义务机关

法律、法规授权的组织在行使被授与的行政职权时，侵犯公民、法人和其他组织合法权益导致损害的，该法律、法规授权的组织为赔偿义务机关。国内除各级人民政府及所属行政部门行使权力外，还有一部分由法律、法规授权的具备公共事务管理职能的企事业单位也行使行政职权。如烟草公司、盐业公司等依据法律、法规授权可以行使行政职权，这类组织的行为侵犯公民、法人或其他组织合法权益的，国家应当负责赔偿。受害人请求赔偿，也应当以这类法律、法规授权的组织为赔偿义务机关。

（4）委托机关为赔偿义务机关

行政机关出于工作需要，有时根据法律、法规和规章将我们的职权委托给其他行政机关或社会组织去行使，如乡政府委托村委会征收粮食税，公安交通局委托居委会维护交通秩序，环境卫生管理局委托商场监督检查破坏环境卫生的行为等。同意委托的组织行使行政职权时，享有与行政机关同样的权力，其行为与行政行为有同样法律后果。但受托组织行使职权的范围是由行政机关决定的，是以行政机关的名义行使的，产生的法律责任也应由行政委托机关承担。因此，当行政机关委托其他组织行使职权引起赔偿责任时，应由委托的机关承担法律责任，充当赔偿义务机关。即便受托组织超越了委托权限，违法滥用该委托权力，委托的机关仍然应当承担因此引起的各项法律责任。

（5）行政赔偿义务机关被撤销后的责任承担

行政机关推行侵权行为给别人导致损害后又被撤销的，一般由继续行使职权的行政机关为赔偿义务机关。假如没继续行使其职权的行政机关，撤销该赔偿义务机关的行政机关为赔偿义务机关。行政赔偿义务机关被撤销一般有两种情形：一是受害人提出赔偿请求，赔偿义务机关尚未作出最后裁决时，该赔偿义务机关被撤销；二是受害人已向法院提起行政赔偿诉讼后，赔偿义务机关被撤销。前一种情形下，由继续行使其职权的行政机关为赔偿义务机关；第二种情形，则涉及变更赔偿诉讼被告问题，受害人应以赔偿义务机关被撤销后继续行使职权的行政机关为赔偿诉讼被告，假如没继续行使职权的行政机关，则应以撤销赔偿义务机关的行政机关为赔偿诉讼被告。

（6）经行政复议后的赔偿义务机关

经复议的案件，由刚开始作出具体行政行为的行政机关为赔偿义务机关。但，复议机关的复议决定加重损害的，复议机关对加重的部分履行赔偿义务。比如，某人被区公安分局拘留5日，该公民不服处罚申诉至市公安局，市公安局作出了改处15日拘留的处罚复议决定。后该公民觉得行政行为违法，应以原行政行为的作出机关即区公安分局为赔偿义务机关，但因为市公安局最后加重了原处罚决定，那样市公安局应就加重部分承担赔偿义务，因此，以市公安局为赔偿义务机关，请求复议机关对加重部分的损害承担赔偿责任是适合的。

（三）行政赔偿程序

行政赔偿程序是指受害人提起赔偿请求，赔偿义务机关履行赔偿义务的步骤、办法、顺序、形式等需要。依据《行政诉讼法》和《国家赔偿法》等法律规定，国内行政赔偿分为两种渠道：一种是单独就赔偿问题向行政机关及人民法院提出；另一种是在行政复议、行政诉讼中一并提起。

1、行政赔偿请求的提出

受害人单独提起行政赔偿请求的，应当第一向行政赔偿义务机关提出，在赔偿义务机关不予赔偿或赔偿请求人对赔偿数额有异议的，赔偿请求人才能向上级机关申请复议或直接向法院提起诉讼。先行程序需要赔偿请求人需要第一向赔偿义务机关提出。一般适用于：争议双方对行使职权合法性没争议，但赔偿问题达不成协议；侵权行为已经被确觉得违法或已经被撤销、变更，被法院判决违法而撤销；该行为为终局裁决、事实行为等情形。

一并提出行政赔偿请求，是指请求人在申请行政复议、提起行政诉讼中一并提出赔偿需要。其特征为：将确认行政行为违法与需要赔偿二项请求一并提出，并需要并案审理。复议机关或人民法院一般先确认行政行为的合法性，然后再决定是不是赔偿。

《国家赔偿法》规定，请求人依据遭到的不同损害，可以同时提出数项赔偿请求。比如，行政机关违法行使职权，导致公民身体伤害的，可以请求赔偿医疗费，赔偿误工降低的收入；导致公民身体残疾并全部丧失劳动能力的，受害人还可以申请残疾赔偿金及对其抚养的人的生活费；等等。当然，假如损害是单一的，请求人只能就该项损害提出赔偿请求，不能就该损害导致的其他间接损失提出赔偿请求。

赔偿申请书是赔偿请求人向赔偿义务机关提出赔偿请求的书面文件，也是赔偿义务机关据以审察赔偿请求、裁决赔偿内容及结果的依据。赔偿请求人提出赔偿需要，第一应当递交赔偿申请书。申请书应包含以下内容：

（1）受害人的名字、性别、年龄、工作单位和住所，法人或其他组织的名字、住所，法定代表人或主要负责人的名字、职务。

（2）具体的请求、事实依据和理由。缺少事实依据和理由的，赔偿义务机关可以责令申请人补正。

（3）申请的年、月、日。由于赔偿请求需要在法按期限内提起，所在申请书中应当注明申请的年、月、日。

赔偿申请书是请求人向赔偿义务机关提出的主要书面材料，因此需要内容完整，符合法定形式，语言简明，字迹工整，便于赔偿义务机关审察处置。请求人书面申请确有困难的，可以委托别人代书，也可以口头申请，由赔偿义务机关记录。

2、行政赔偿义务机关的受案与处置

行政赔偿义务机关应当自收到申请书之后，经审察觉得赔偿申请符合条件的，应当公告请求人，并在2个月内作出处置决定。逾期不予赔偿或者请求人对赔偿数额有异议的，请求人自期间届满之日起3个月内向人民法院提起诉讼。《国家赔偿法》规定，行政赔偿义务机关应当自收到赔偿申请之日起2个月内作出赔偿与不赔偿的决定。赔偿义务机关应当根据《国家赔偿法》提出赔偿策略。策略包含：赔偿方法；赔偿数额；计算数额的依据和理由；履行期限等。

行政机关在法按期限内如出现下列情形，视为处置不成：

（1）赔偿义务机关对赔偿申请不予理睬或对自己提出的策略不予推行的；

（2）赔偿请求人对赔偿义务机关的策略有异议的，包含对赔偿方法、金额、履行期限有不认可见的。

处置不成，自2个月期间届满之日起3个月内，赔偿请求人可以提起赔偿诉讼。

3、行政赔偿诉讼

行政赔偿诉讼是特殊的诉讼形式。它是法院依据赔偿请求人的诉讼请求，根据行政诉讼程序和国家赔偿的基本原则裁判赔偿争议的活动。在起诉条件、审理形式、证据原则及适用程序诸方面，都有其自己的特征。第一，从起诉条件看，在单独提起赔偿诉讼时，要以行政赔偿义务机关先行处置为首要条件条件。在一并提起赔偿请求时，一般以行政复议或行政诉讼确认行政行为违法为赔偿先决条件。从诉讼当事人看，赔偿诉讼以行政机关为诉讼被告，实行“国家责任，机关赔偿”规范。致害的公务员不是诉讼被告。从审理形式看，赔偿诉讼不同于行政诉讼，赔偿可以适用调解。从证据规则看，赔偿诉讼不完全采取“被告负举证责任”的原则，而参照民事诉讼，需要赔偿请求人对其诉讼请求和倡导举证。为了减轻赔偿请求人的举证负担，有的国家使用“初步证明责任”规则，使举证责任在原被告间相互转换。行政赔偿诉讼原则上适用《行政诉讼法》规定的程序，《行政诉讼法》没规定的（如送达等），还可以适用民事诉讼程序。

4、行政追偿程序

追偿又称为求偿，指国家行政机关向请求人支付赔偿成本或履行赔偿义务后，依法责令有故意或重大过失的公务员或受委托的组织或个人，承担部分或者全部赔偿成本的规范。追偿规范既能够保证受害人准时得到赔偿，防止因公务员资力薄弱很难向受害人支付足额赔偿的情形，又可以监督公务职员依法行使职权，增加其责任心，免除公务职员行使职权时的后顾之忧，鼓励公务员竭智尽忠，同时还可以减轻国家财政负担。追偿是国家基于行政机关与员工之间特别权力关系而对公务员推行的制裁形式。追偿需满足两个条件，一是行政赔偿义务机关已经向受害人支付了赔偿金；二是公务员有故意或重大过失。所谓故意，是指公务员实行职务行使权力时，明知我们的行为会给相对人导致损害，却仍然期望或放纵这种结果发生的主观态度。所谓过失，是公务员行使职权时未能达到普通公民应当达到的规范，而导致公民、法人合法权益的损害。重大过失相对于一般过失而言，更为明显，更为紧急，即有超越一般标准的欠缺或明显、紧急的欠缺。

（四）国家赔偿实务

1、国家赔偿方法

国家赔偿的方法，是指国家承担赔偿责任的各种形式。国内《国家赔偿法》规定国家赔偿的方法有三种：资金赔偿方法是以货币形式支付赔偿金额的一种赔偿方法。这种赔偿方法，省力省心，可以使受害人的赔偿请求飞速得到满足，也便于国家机关正常拓展工作。资金赔偿方法的适用范围较广，无论是人身自由还是生命健康权的损害，都可以通过计算或者估算进行适合的资金赔偿。返还财产是国家机关将违法占有或控制的受害人的财产返还给受害人的赔偿方法。比如，返还罚款，返还没有收的财物、返还扣押、查封、冻结的财产等。恢复原状是公民、法人或者其他组织的财产因国家行政机关、司法机关及员工的违法分割或毁损而遭到破坏后，若大概恢复的，应当由赔偿义务机关负责修复，以恢复财产原状的一种赔偿方法。

国内国家赔偿法规定了以资金赔偿为主，返还财产和恢复原状为辅的赔偿方法。适用返还财产、恢复原状的赔偿方法，以“可以”为首要条件。即可以返还财产和恢复原状的，予以返还财产或恢复原状。

2、计算标准

赔偿计算标准是计算赔偿金额的尺度和准则。《国家赔偿法》对不同损害规定了不一样的计算标准。

（1）人身自由损害的赔偿标准

《国家赔偿法》第26条规定：“侵犯公民人身自由的，每天的赔偿金根据国家上年度职工日平均薪资计算。”依据《最高人民法院关于贯彻实行〈中国国家赔偿法〉几个问题的讲解》第6条规定，这里所规定的“上年度”，应当指赔偿义务机关、复议机关、或者人民法院赔偿委员会保持原赔偿决定的，按作出原赔偿决定时的上年度实行。国家上年度职工日平均薪资数额，应当以职工年平均薪资除以全年法定工作日数的办法计算。年平均薪资以国家统计局公布的数字为准。
1992年国家统计局公布的数字为7.8元人民币。因为现在国内公民的实质薪资水平并不高，具体数额又在不断变化，因此，按上年度职工的日平均薪资计算赔偿额是科学的。

（2）生命健康权的损害赔偿标准

国家机关侵犯公民生命健康权的，赔偿金根据下列规定计算：

导致身体伤害的，应当支付医疗费，与赔偿因误工降低收入。降低的收入，每天的赔偿金根据国家上年度职工的日平均薪资计算，最高额为国家上年度职工年平均薪资的5倍。

导致部分或者全部丧失劳动能力的，应当支付医疗费，与残疾赔偿金。残疾赔偿金依据丧失劳动能力的程度确定，部分丧失劳动能力的最高赔偿额为国家上年度职工年平均薪资的10倍，全部丧失劳动能力的为国家上年度职工年平均薪资的20倍。导致全部丧失劳动能力的，对其抚养的无劳动能力的人，还应当支付生活费。导致公民死亡的，应当支付死亡赔偿金、丧葬费，总额为国家上年度职工年平均薪资的20倍。对死者生前抚养（或扶养）的无劳动能力的人，应当支付生活费。生活费的发放标准参照当地民政部门有关生活救济的规定办理。被抚养人是未成年人的，生活费给付至18周岁为止；其他无劳动能力的被抚养（或扶养）人的生活费给付至死亡为止。

（3）财产损害的赔偿标准

《国家赔偿法》规定的对侵犯公民、法人和其他组织的财产权的赔偿原则，是以赔偿直接损失为原则，所谓直接损失，是指因为侵权行为直接导致的已经发生的实质损失。侵犯财产权的具体赔偿标准为：处罚款、追缴、没收财物或违反国家规定征收财物、摊派成本的，返还财产。查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结；导致财产损毁或灭失的，可以恢复原状的恢复原状，不可以恢复原状的根据损害程度给付相应的赔偿金；应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金。财产已经拍卖的，给付拍卖所得的价款。吊销许可证和执照，责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的常常性的成本开支。

3、赔偿成本

国家赔偿成本是国家用以支付给赔偿请求人的资金。国家赔偿成本以货币形式表现，由赔偿义务机关支付。国内国家赔偿成本列入各级财政预算，国务院专门拟定了《国家赔偿成本管理方法》。国内各级财政分级预算是指各级政府在每年编制预算时，把国家赔偿成本作为一项固定支出列入预算计划。国务院及所属部门的赔偿成本，由中央财政支出；省级政府及所属部门的赔偿成本，由省财政支出；县级政府的赔偿成本，由县财政支出。

4、赔偿请求时效

时效，是指肯定的事实状况经过肯定期间后，即发生肯定法律后果的规范。国家赔偿请求时效，是指国家赔偿请求人行使请求权的期间。假如请求权人在该法按期间内不请求赔偿，即丧失根据法定程序获得赔偿的权利。《国家赔偿法》规定，赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年，自国家机关及其员工行使职权的行为被依法确定为违法之日起计算，但被羁押期间不计算在内。赔偿请求人在赔偿请求时效的最后6个月内，因不可抗力或者其他障碍不可以行使请求权的，时效暂停。从暂停时效是什么原因消除之日起，赔偿请求时效期间继续计算。

5、请求国家赔偿免交费用

《国家赔偿法》规定，赔偿请求人需要国家赔偿的，赔偿义务机关、复议机关和人民法院不能向赔偿请求人收取任何成本。不论最后处置结果怎么样，均不能收取案件受理费、勘验费、鉴别费等所有开支和成本。以上所有成本均由赔偿义务机关、复议机关和人民法院自行负担。

6、免征赔偿金税

国家赔偿法规定，对赔偿请求人获得的赔偿金不予征税，即赔偿请求人获得的赔偿金不需要缴纳任何税款。

3、国家赔偿法的进步及健全探索

1995年1日1日实行的《国家赔偿法》基本上确立了国内的国家赔偿规范，它是民主法治建设的要紧成就，也是公民权利体系日益健全的标志。但因为历史和现实多种原因的影响，《国家赔偿法》尚不健全，其用途未能充分发挥。本文立足于国内实质，针对国家赔偿规范的缺点和面临的困境，通过借辨别国赔偿规范的有益成就，试图对国内国家赔偿法的进步及健全作一初步探索。

（一）国家赔偿法的归责原则

归责是对责任归属的判断。国家赔偿法的归责原则关注的是以何标准和依据确定国家对其侵权行为承担责任，它是确立国家赔偿责任的重点所在。《国家赔偿法》第2条确定了违法原则作为国家赔偿的归责原则，但大家对“违法”不可以拘泥于字面意义僵化地理解，而应作扩张讲解。另外，国家的侵权行为样态繁多，性质各异，单一的违法归责原则不可以完全调整其赔偿责任，应另以结果责任原则为补充。

1、“违法”的涵义

以“违法”作为国家赔偿的归责原则，本意在于从国家机关及其员工的行为依据出发，确定归责标准。法律规范无疑是国家机关及其员工最主要的行为依据，但绝不是唯一的行为依据。在现代福利国家时期，国家职能大为扩张，国家在很多范围的行为主要出于维护公益需要并依据一般法律原则及法律精神作出，并没明确的法律规范对之调整。在某些状况下，国家机关及其员工会因先前作出的行为而承担肯定的注意义务，如公安机关对处于其控制之下的被限制人身自由的公民负有保护的义务。在上述情形下若以实在法律规范作为判断职权行为违法的规范，必然一方面使得很多的国家侵权行为得不到监督和纠正，其次公民、法人和其他组织的权利没办法获得救济。“海外没一个国家对国家赔偿法中的违法定义作狭义讲解，相反都不同程度地作了扩张讲解。”其理正在于此。特别在国内现在法制尚不完善、有的范围没办法可依的状况下，采取狭义理解更是不利于对公民权利的保障。

就比较法制而言，对违法原则作扩大理解的背景在于归责标准的客观化，而法律规范只是客观标准的一部分。日本在1946年的《国家赔偿法》中采过错违法原则，但近年来受民法抽象过失论的影响渐渐修正其过失违法之内涵。论者觉得所谓过错并非加害者的主观心理状况，而应作为客观要件来理解，即违反了避免以普通人的能力而具备预见可能的害处结果的义务。可见在过错客观化理论中，归责标准除违法外还包含违反一般注意义务。在法国，公务过错的范围超越违法行为，行政机关的笨拙、疏忽、怠惰等都是公务过错。对违法作扩大理解同样是扩大归责标准，以更有益于保护受害人的权益。

总之，“客观上欠缺公正，侵害私人法利益的所有行为都构成违法”。

就内容而言，“违法”包含：违反实在法律规范，即违反宪法、法律、法规、规章与其他具备常见约束力的规范性文件；违反法的一般原则，如尊重人权原则、公益原则、信任保护原则、诚实信用原则与比率原则等等；在肯定状况下，违反对特定人的职务义务。

就表现形态而言，违法可表现为作为违法及不作为。

作为违法系指国家机关及其员工积极地违法侵犯别人合法权益的行为，比如乡政府的违法摊派行为。在有裁量权限的状况下，国家机关及其员工裁量权的行使背离了法律的目的或者裁量结果紧急不当时，仍构成违法。

不作为系指国家机关及其员工负有某种法定作为义务并有履行该义务的可能却逾期未履行的行为，实质在于国家机关及其员工怠于行使职权、舍弃职守。如巡警发现某公民遭打劫却不予救助。国家机关及其员工应当主动行使职权保护公民人身、财产权而不可以使时，亦为不作为，在对之进行认定时，可借鉴日本最高法院在东京斯蒙案件的判决中所提出的关于权限不可以使的违法性的判断标准（危险的迫近，预见危险之可能性、避免损害之可能性、避免手段之补充性及国民的期待性）。

2、应当以结果责任原则作为辅助兴归责原则

《国家赔偿法》第二条确立了违法归责原则。但第十五条第（一）（二）项的错拘、错捕行为是以违法为归责原则抑或以结果责任为归责原则，学者对其见解不一，实践中也颇多困惑。

依《国家赔偿法》第二条，违法仅指行为违法。准此以观，《国家赔偿法》所规定的“对没犯罪事实或者没事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的”，“对没犯罪事实的人错误逮捕的”，是指不符合《刑事诉讼法》第61条、第60条所规定的拘留、逮捕条件的拘留或逮捕。假如有重大犯罪嫌疑或有证据证明有犯罪事实且符合其他逮捕条件而有逮捕必要的，公安检察机关决定拘留、逮捕，系出于维护公共利益的需要，不应加以非难。由于“逮捕、拘留，只须在当时关于犯罪嫌疑具备相当的原因，并且被承认了必要性的话，就是合法的。……起诉时或公诉进行时的检察官的确信，在其性质上和判决时法官的确信不同，被讲解为只须综合考虑起诉时或公诉进行时的各种证据资料，通过适当的判断过程，具备被觉得有罪的嫌疑便足够了。”刑事诉讼各阶段不一样的具体目的与对证据审察判断的不同需要和标准（无罪判决的证据需要严格于拘留逮捕的证据需要）决定了大概存在合法的“错拘、错捕”。

但对于合法的“错拘、错捕”依违法归责原则受害人得不到赔偿，这是极不公平的。从维护公益的角度出发，刑事诉讼法的架构认同了合法“错捕、错拘”的存在，但个人所遭受的损害—人身自由遭到剥夺—系为维护公益而付出的特别牺牲，因此依公共负担平等原则应由国家赔偿。对此别国赔偿法多采结果责任原则：被羁押的公民确系无辜的，无论司法机关是不是违法，有无过错，该公民都有权请求赔偿。如法国《刑事诉讼法》第149条规定：“在诉讼程序中被临时拘禁的人，假如在程序结束时不予起诉、免予处罚或无罪释放的决定已确定，而且羁押给他导致显然不正常的损害或特别重大的损害，可以请求赔偿。”德国1971年《刑事追诉手段赔偿法》第二条第一款规定：“假如当事人已被释放，或者针对他的刑事追诉手段已被终止，或者法院拒绝对他开庭审判，当事人因为受羁押或其他刑事追诉手段而遭受的损失，由国库予以赔偿。”

参酌海外立法例，国内对错拘、错捕应当使用结果责任原则，以使受害人获得救济，同时可解除公安检察机关的困惑，保护其打击犯罪的积极性。

除此之外，公有公共设施设置或管理有缺陷致人损害的，系由国家所掌管之“物”引起，受害人无从判断其违法性，也很难证明国家之过错，亦应使用结果责任原则（纳入赔偿范围的必要性容后论述），这也是海外通例。如《日本国家赔偿法》第二条规定：“因为道路、河川及其他公共打造物的设置或管理有缺陷，给别人带来损害时，国家或公共团体对该损害承担赔偿责任。”韩国及国内台湾区域之《国家赔偿法》亦同。

因为结果责任不具备法律责任本身的性质，其宗旨在于“对不幸损害之合理分配”，亦即“分配正义”；兼之它对公共财政的负担能力亦是一个巨大的挑战，因而总是只在肯定范围之内适用。在法国，只有“所受损害特别重大”时才可依此得到赔偿。在日本，亦有学者觉得前述第二条的规定是有限定的结果责任。但因国内的国家补偿规范尚不完善，无辜公民因国家合法行为遭受损害若得不到救济，其正常生活甚至存活或有很大困难，因而国内在刑事赔偿及公有公共设施致害赔偿方面适用该原则时不应有过多限制。

（二）国家赔偿的范围

国家赔偿的范围是指国家承担赔偿责任的事情范围，也是受害人赔偿请求权的范围。同一些国家相比，国内的赔偿范围较窄，司法赔偿范围特别狭窄，因而扩大赔偿范围已是国家赔偿法不容回避的选择。

1、应当健全行政赔偿范围

行政赔偿范围相对于司法赔偿范围而言尚较合理，但亦应在以下几方面予以健全。

①应考虑将“规章以下具备常见约束力的违法的决定命令”纳入赔偿范围

上述规范性文件拟定主体混乱，越权状况紧急，拟定程序随便性较大，因而违法现象紧急，总是侵犯行政相对人的合法权益。在《国家赔偿法》拟定时，因为没切实有效的渠道和方法审察其合法性，在实践中它们一般被废止而不被撤销，当时将之列入赔偿范围意义不大。但1999年《行政复议法》颁布之后，复议申请人在对具体行政行为申请复议时，可以一并向行政复议机关提出对作为该具体行政行为依据的国务院部门的规定、县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定与乡、镇人民政府的规定的审察申请，从而为审察上述规范性文件的合法性提供了渠道。在上述规范性文件因违法被撤销或改变后，应当赋予因其遭受损害的人有获得赔偿的权利。

对于行政法规及规章，《立法法》第87、88条虽然规定了对之的监督程序，但基本上是对宪法的重申而已；第90、91、92条规定了对之的审察启动程序，但可操作性有待检验，因此将之纳入赔偿范围尚不具备可行性。。

②将公有公共设施致害纳入赔偿范围较为合理

所谓公有公共设施是指由行政机关或其特许的公务法人设置或管理以供公众用的设施，包含公路、铁路、桥梁、车站、机场等。对于因公有公共设施的设置或管理有缺陷，欠缺一般应有些安全性，以导致用者的人身或财产遭到损害的，海外一般纳入国家赔偿范围。如日本1947年《国家赔偿法》第2条第1款规定：“因道路、河川或其他公共打造物之设置或管理有缺陷，致别人损害时，国家或公共团体对此应负赔偿责任。”韩国及国内台湾区域的国家赔偿责任中也都包含公有公共设施致害的赔偿责任。国内的公有公共设施为国家所有，由国家授权肯定的机构进行管理。对公有公共设施致害的，受害人现在虽可依民法或一些单行法获得赔偿，但一律让管理机构承担责任并不公平；且这类机构的财力有限，不利于受害人权利的保障，因而致害责任由国家承担比较合理。

③应当将紧急不当的具体行政行为明确纳入赔偿范围

行政主体在有裁量权限时可斟酌具体状况在不一样的行为类型、幅度之间作出选择，以适应复杂的客观状况，更好地实行法律。裁量结果一般不当的，不应受违法评价；但裁量结果显然失当的，则已构成违法，因此给别人导致损失的，受害人有权获得赔偿。现在已有单行法律对此作出规定，如《治安管理处罚条例》第42条规定：“公安机关对公民给予的治安管理处罚错误的，应当向受罚人承认错误，返还罚款及没收的财物；对受处罚人的合法权益导致损害的，应当赔偿。”其中“处罚错误”显然已超出处罚违法而包括不当行为在内。

行政机关对其员工的违法奖惩任免等内部人事管理行为侵犯公务员合法权益的，也应由国家赔偿。现在《公务员暂行条例》第84条规定由行政机关赔偿，责任不清楚，不利于保护公务员的合法权益。鉴于国家赔偿法现在定坐落于对公民、法人及其他组织合法权益的赔偿，对违法行政处分的赔偿宜于公务员法中单独作出规定。

2、应当扩大刑事赔偿范围

刑事赔偿范围过窄，免责条约过多，不利于保护受害者权益。特别是伴随1996年、1997年《刑事诉讼法》及《刑法》的修正，刑事赔偿的范围益显狭窄，因而需要扩大。

①刑法中罪责刑相适应原则的确立使得轻罪重判已非违反刑事裁量权而系违法行为，应将它纳入赔偿范围。《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”它在国内刑法中初次明确地规定了罪—责—刑的均衡关系，需要罚当其罪，有力地预防了刑罚权的滥用，是对人权的很大保障。国家赔偿法应当当令吸收这一成就，将轻罪重判行为纳入赔偿范围，使犯罪者的合法权益被违法侵害时有获得国家赔偿的权利。其他非法羁押行为，如司法机关以监视居住、取保侯审之名行羁押之实的，侦查机关、监狱部门对犯罪嫌疑人、被告人、服刑期满的服刑职员无正当理由超期羁押的，受害人都应有获得赔偿的权利。

②应当与刑事诉讼法的规定相协调，将取保候审中的违法罚款及违法没收保证金的行为纳入刑事赔偿范围。修正后的《刑事诉讼法》第五十五条、第五十六条分别规定了对保证人处以罚款和对取保侯审人没收保证金的规定，但对违法擅自收取、没收的保证金与违法罚款是不是返还没规定。为保障被取保候审人、保证人的合法财产权不被侵犯，国家赔偿法应当将它纳入赔偿范围。

③《刑事诉讼法》第15条第一项及第六项的规定在实践中极易成为违法拘留、逮捕避免赔偿的借口，为保障公民人身自由不受非法侵犯，这两项不适合作为国家不负赔偿责任的原因。有的国家也未将此作为国家不承担责任的原因，如1971年《联邦德国刑事追诉手段赔偿法》第三条规定：“假如法律规定允许法院或检察官依据裁量终止刑事审判程序的，只须是公平适当的，就能对第二条所指的刑事追诉手段（包含暂时留置、监视留置、暂时拘留等——作者注）进行赔偿。”

④其他违法行为导致人身权、财产权损害的，如侦查机关违法搜查侵犯人身权、财产权的，侦查机关、监狱部门放纵别人殴打犯罪嫌疑人、被告人、服刑职员导致紧急后果的，司法机关员工侮辱犯罪嫌疑人、被告人、服刑职员导致紧急后果的，司法机关员工体罚、虐待犯罪嫌疑人、被告人或服刑职员导致身体伤害或死亡的，受害人有获得国家赔偿的权利。

考虑到国内实质状况，对无罪被判处管制、拘役缓刑、有期徒刑缓刑时，判决前被羁押的有权获得赔偿，判决后的刑罚可不纳入赔偿范围；但因此影响受害人名誉权、荣誉权的，应当在影响所及范围内恢复名誉，消除影响，赔礼道歉；致使受害人紧急精神损害的，应当赔偿慰抚金。

3、可以扩大民事行政司法赔偿范围

《国家赔偿法》第31条列举了民事行政司法赔偿的范围，但人民法院在行使职权时违法侵犯别人合法权益的行为可能并不只发生在上述活动中，如在组织诉讼的过程中错送传票而致使别人死亡，因此须从实践需要出发，考虑扩大赔偿范围。对于人民法院在民事行政审判过程中，违法导致别人损害的，亦应承担赔偿责任。至于错判的，似应以因审判职员在审理案件的贪污纳贿、徇私舞弊、枉法裁判行为导致者为限，国家承担的赔偿责任限于没办法实行回转的那部分损失。

4、应明确《国家赔偿法》的赔偿范围与《民法通则》第121条的关系

《民法通则》第121条规定：“国家机关或者国家机关员工在实行职务中，侵犯公民、法人的合法权益导致损害的，应当承担民事责任。”这一规定是不是可不受《国家赔偿法》规定的赔偿范围的限制，在适用时怎么样处置二者的关系，《国家赔偿法》没规定。有看法觉得，国家赔偿法是规定国家赔偿问题的基本法律，完全取代了民法通则第121条的规定。假如觉得《国家赔偿法》是关于国家赔偿责任的基本法律，并结合其第二条中“……受害人有根据本法获得国家赔偿的权利”进行剖析，则这一看法并不是没道理。

现在有关著作在论及国家赔偿法的渊源时，在不一样的意义上提到了民法。有些是在回顾历史进步或作比较法研究时提及，觉得“渊来自于民法的国家赔偿法却脱离了民法”；有些则觉得《民法通则》第121条概括性强，但凡《国家赔偿法》、《行政诉讼法》没规定的国家侵权行为应当追究赔偿责任的，可适用该规定。在海外，对这一问题的认识因各国的法律文化传统不同而各异。

事实上，《民法通则》第121条不只为国家赔偿制的打造提供了实践经验，促进了《国家赔偿法》的产生，现在在《国家赔偿法》所规定的赔偿范围有限的状况下，这一规定仍然对《国家赔偿法》的推行有补足有哪些用途，为国家赔偿范围的进一步扩大提供更为广阔的实践基础。需小心的是，这一规定的适用范围限于国家赔偿法，未列入赔偿范围但又未明确规定不承担赔偿责任的事情。这个问题需要继续探讨。

5、应改变国家赔偿范围的确立方法

赔偿范围的内容是国家违法行为，但违法行为样态万端，不可能被一纸清单列举穷尽——已列举出的也只不过立法者在一定量上、肯定范围内对之的认识，因而以列举违法行为的方法确立赔偿范围实不可取。就立法技术而言，一国法律规范应维持适度的弹性，以使其可以与时俱进，同其所调整的社会关系尽可能维持一致。这一目的以列举的方法不可能达成。有鉴于此，赔偿规范一流的国家都以概括的方法确立赔偿范围。如瑞士《国家民事责任法》第一条规定：“日内瓦行政区对于司法官于实行职务时，因故意、过失或疏忽之不法行为，导致第三人受有损害者应予赔偿。”《日本国家赔偿法》第1条第1款规定：“担任行使国家或公共团体公权力之公务员，有关行使其职务因故意或过失违法加损害于别人时，国家或公共团体应负赔偿之责任。”

国内司法赔偿范围过窄主要受制于列举的确立方法。在修改国家赔偿法时，应以精炼的归责原则统率赔偿范围，用概括的方法规定所予赔偿的事情，而以列举的方法规定国家不承担赔偿责任的事情，从而扩大公民、法人及其他组织的赔偿请求权。

（三）国家赔偿的程序

国家赔偿的程序是国家赔偿责任的达成过程，更是受害人的权益得到救济或恢复的渠道。缺少程序保障的权利没办法达成。国家赔偿的程序设计科学与否直接决定着赔偿请求人的权利能否达成与怎么样达成。

《国家赔偿法》将赔偿程序分为行政赔偿程序和司法赔偿程序，其内容均由确认违法程序和赔偿决定程序组成。行政赔偿程序可以与行政复议程序及行政诉讼程序相衔接，基本上能保证求偿人达成其权利。司法赔偿程序则是国家赔偿法的“瓶颈”：确认违法程序极端粗糙；赔偿委员会的功能紧急缺失，因此整个程序基本上失却价值。除此之外，国家赔偿程序与刑事附带民事诉讼程序怎么样协调立法未作规定。以下就上述问题进行剖析，并结合国内有关法律提出本文建议。

1、应当彻底改造确认程序

①确认程序弊病紧急

国家赔偿法事实上赋予了司法赔偿义务机关对违法司法行为的终局确认权。因为对确认主体的设定违背了程序正义的基本需要——其他人不能成为自己案件的法官，所以确认结果的公正性很难保证。立法原意是给予赔偿义务机关一个“有错必纠”的机会以维护其形象及威信，但在没规范依托的状况下，这一规定极易也总是被扭曲为“有错不纠”的“护身符”。

国家赔偿法对违法行为不区别性质一概由赔偿义务机关确认，与刑事诉讼法相悖，破坏了法制的统一性。第三条（三）、（四）、（五）项、第十五条（四）、（五）项规定的违法行为非常可能构成犯罪，因而通过刑事诉讼程序确认最具权威。立法对此语焉不详导致了实践中的混乱，妨碍了受害人达成赔偿请求权。

确认无明确期限，赔偿义务机关能拖则拖，受害人的赔偿请求权不过是“一张没办法承兑的期票”。

总之，确认程序紧急不合理，欠缺“法律的道德性”，应当全方位改造。

②对确认程序的重新设计

应立足于国内现在的司法体制，依侵权行为的不同性质及侵权机关上下级之间的关系性质来确定确认程序及方法。公安、检察机关与人民法院在刑事诉讼中是分工负责，互合适合、互相制约的关系，因而对公安、检察机关的某些违法行为不适合由人民法院进行确认。人民法院在各种诉讼中的违法行为，除错误裁判可循二审及再审程序救济外，其他行为上级人民法院尚无监督方法。上述行为由赔偿委员会确认（以重新设置赔偿委员会为首要条件，见后论述）较为合理。

第一，事实行为侵权的，赔偿请求人有权需要赔偿义务机关确认。赔偿义务机关确认侵权行为存在的，赔偿请求人可启动赔偿请求程序；不确认或确认没有的，可需要赔偿委员会确认并提出赔偿请求。赔偿委员会确认存在的，可同时决定赔偿金；确认没有且该行为尚未进入刑事诉讼程序的，赔偿请求人可依刑事诉讼法第145条及第170条的规定向人民法院提起刑事自诉。人民法院的有罪判决即为对之的确认。

第二，对于侦查、检察、监狱管理机关作出的刑事非裁判行为与其他违反职责的行为，赔偿请求人应当向作出该行为的上一级机关申请确认。该机关不予确认或对其确认结果不服的，赔偿请求人可请求赔偿委员会确认。

第三，对于审判机关作出的裁判行为，赔偿请求人可依上诉程序及再审程序申请确认。

第四，对于审判机关在诉讼过程中采取的诉讼强制手段、保全手段、实行手段，与其他违反职责的行为，赔偿请求人可向上一级人民法院申请确认，该机关不予确认或对其确认结果不服的，赔偿请求人可请求赔偿委员会确认。

2、应协调国家赔偿程序与刑事附带民事诉讼程序之间的关系

《刑事诉讼法》第77条规定：“被害人因为被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”《国家赔偿法》第三条第（三）项、第（四）项、第十五条第（四）项、第（五）项等规定的违法行为在构成故意杀人罪、故意伤害罪、刑讯逼供罪、虐待、体罚被监管职员罪的情形下，赔偿请求人应依刑事赔偿程序获得赔偿还是应依刑事附带民事诉讼程序获得赔偿，国家赔偿法没作出规定，国内学界也认识不一。有看法觉得，应当优先适用国家赔偿程序解决民事赔偿，由于国家赔偿法相对于刑事诉讼法来讲是特别法；即便已按刑事附带民事诉讼程序获得赔偿的，附带民事判决也应依审判监督程序撤销，而后依国家赔偿程序解决。另有看法觉得，无论哪种程序对受害人都是可以适用的救济程序，受害人可自由选择，亦可在所选程序不可以弥补其损失时启动另一程序，不过不可以获得双重赔偿。

公务员在实行职务中的犯罪行为不同于普通的违法职权行为，它更多地表现了公务员的某种缺点或恶意，体现为公务员自己的过错。很多国家对这样的情况不承担赔偿责任，如在美国和新西兰，公务员的殴打、诽谤、恶意引起的侵权后果由公务员自己承担责任。法国行政法理论觉得这种情形是公务员的个人过错，并且觉得当公务为过错的完成创造条件时，公务实行中的过错同时构成公务过错和公务员本人过错。此时，受害人可以向普通法院起诉，适用民法规则需要公务员赔偿全部损失；也可以向行政法院起诉，适用行政法的规则需要行政主体承担全部赔偿责任，但受害人不可以得到双倍赔偿。法国的上述理论对受害人的利益、公务员的利益、行政主体的利益综合考虑，值得借鉴。

国家赔偿法不只具备弥补受害人权利的功能，而且有需要国家机关及其员工依法行使职权不侵害人民权利—防范违法—的功能。为促进国家机关员工依法行使职权及国家机关履行对其员工的监管职责，应当承认两种责任并存。据此，国家赔偿程序与刑事附带民事诉讼程序是受害人的不同救济渠道，受害人可选择有益于已的渠道求偿，在所选程序不可以弥补损失时可启动另一程序求偿。

3、可考虑重新设置赔偿委员会

国家赔偿法规定由中级以上人民法院内设置的赔偿委员会审理司法赔偿案件，这与国内的司法体制不协调，从而致使没办法合理解决赔偿案件。因为现在下级法院向上级法院就案件审理进行请示、汇报，当人民法院作为赔偿义务机关时，赔偿委员会审理案件很难保证公正；审判机关与检察机关在司法体制中的地位及职权关系微妙，赔偿委员会也不适于审理检察机关作为赔偿义务机关的案件。赔偿委员会的审理程序实行书面审理不公开进行，也很难保证其决定的公正性。因为体制制约，赔偿决定也没办法强制实行。

综上所述，赔偿委员会设置在人民法院致使其功能缺失，从而影响司法赔偿案件的合理解决。因此需要考虑从根本上改变对赔偿委员会的设置。

其于国内的宪政体制及司法体制，赔偿委员会设置在地级市（行政公署、自治州、较大的市）的人大常委会之下做合适，如此既可免除赔偿义务机关设在任何一家司法机关的尴尬，又可使赔偿案件的处置处于人大的监督范围内，有益于保证公正。在组成方面，赔偿委员会由源于本级人大的法律委员会及本级法院、检察院、司法行政部门、公安、国安部门与律师界的代表组成。在权限方面，赔偿委员会有权最后确认没办法进入审判程序的行为的合法性，如人民法院采取的妨害诉讼的强制手段、保全手段、实行手段、人民检察院的没收保证金、搜查等行为。在程序方面应当实行公开审理，允许双方言词辩论。赔偿委员会实行少数服从多数的原则，其决定一经作出立即生效，不服者可向其申诉，也可向同级人大常委会及上一级赔偿委员会申诉。同级人大常委会对申诉可依个案监督程序处置。上一级赔偿委员会觉得决定错误的，可通过本级人大常委会向下级人大常委会提出建议。赔偿决定可由人民法院参照行政诉讼法的规定实行。

（四）国家赔偿的计算标准及赔偿方法

国家赔偿的计算标准即国家赔偿法确立的依据损害程度确定赔偿额的计算准则。从国家赔偿规范在各国的实践来看，大致有惩罚性、补偿性、慰抚性三种计算标准的原则。国内现在采慰抚性原则，称为“存活权保障原则”。

依慰抚性原则，国内对受害者所受财产损失只赔偿直接损失而不赔偿间接损失；人身权所受损害只赔偿身体所受损害及直接损失而不赔偿精神痛苦及间接损失，且有最高额限制。与民事侵权法赔偿实质损失相比，国家赔偿的计算标准低，事实上不足以切实保障公民的存活权。因此国内可考虑使用补偿性原则，提升国家赔偿的计算标准，与民事赔偿标准达到基本一样。在肯定状况下可考虑赔偿精神损害，对因“武断专横和行政（司法）权力的骇人的滥用（德夫林勋爵语）”的受害者的精神痛苦以慰藉。

1、对人身自由权的赔偿额应当有一适合的幅度。人身自由具备目的与方法双重价值，作为目的的自由是个每人格的体现，就此而言每人平等；作为方法的自由则是个人获得收入、创造财富的必要条件，因而不同区域、不同职业的人其方法性价值不同，以现在平均主义的方法进行赔偿显然有失公平。在确定赔偿额时应当斟酌关押的类型、时间，本人应得利益的丧失，精神上的痛苦等诸原因，最后确定一合理数额。

2、导致身体健康权伤害的，应当参照民法通则的规定对受害人的实质损失予以赔偿。导致部分或全部劳动能力丧失的，残疾赔偿金应考虑受害人的年龄大小、健康情况、家庭原因等确定。以现在的赔偿计算标准，甚至连存活权都没办法保障。比如，一个20岁的年轻人被司法机关员工刑讯逼供导致重伤以致丧失全部劳动能力的，如按社会平均寿命计算，最高额的赔偿金也没办法保障其存活。

3、导致财产权损害的，不只应赔偿直接损失，还应赔偿间接损失。直接损失系指既得利益的丧失；间接损失系指现实可得利益的丧失。现实可得利益是指已拥有利益获得的条件，若无加害行为发生则可势必达成之利益，如法定孳息及天然孳息，除此之外若有相当证据证明某收益必可达成的亦属之。风险收益具备不确定性，既可能是收益也会是损失，不予赔偿。

海外一般对间接损失予以赔偿，如日本、法国、韩国等。
1947年3月法国最高行政法院在关于法国电力企业的判决中指出：“假如以后的损害是可以立即评价的则应当对其进行赔偿，由于它是对近况的直接延伸。”更有学者倡言：“现代工商社会，因为不法行为导致的损害，所失利益总是大于所受损害，因而对所失利益的赔偿，益见其必要。”对一些经济组织来讲，违法冻结、查封手段足以使其一蹶不振，因此赔偿间接损失对其非常重要。

4、应当考虑对精神损害以慰抚金的形式予以赔偿。所谓精神损害，系指公民因其人身权遭到侵害而遭受的生理上的、心理上的损害，表现为受害人产生的愤怒、绝望、恐惧、焦虑、不安等精神痛苦，紧急者甚至致使精神分裂。对公民人身权受损后应获精神赔偿是对之的尊重，这是二战以来法治进步进步的标志。对精神损害予以赔偿系“借物质之方法达精神之目的”，可使受害人感到慰藉并可在其他方面得到精神上的享受而渐渐遗忘其痛苦，从而平复受害人的精神创伤。在行政赔偿责任发达的法国，对精神损害给予赔偿。
1961年11月24日法国最高行政法院在工程部长诉勒都斯兰德案件的判决中觉得：尽管缺少物质损害，儿子的死亡给爸爸导致的痛苦是可以作为给爸爸赔偿的充分理由的，从而在国家赔偿中承认了精神损害赔偿。

人体生理或心理遭受损害都会引起精神痛苦，因此在对精神损害予以赔偿时应付上述两方面的侵权来源均应考虑，不可以局限于《国家赔偿法》第30条所规定的情形。

考虑到国内实质状况，对精神损害予以慰抚金赔偿应当有所限制。一般可限于生命权、身体权与健康权遭受损害的情形，若人身自由遭受侵犯有其他紧急情节的，也应给予赔偿。在确定赔偿数额时，主要参照受害人的精神痛苦程度，同时斟酌侵权情节，损害后果等原因。一般而言，以殴打等暴力行为或唆使别人以殴打等暴力行为导致公民身体伤害或死亡的情形应当给予受害公民以慰抚金。

（五）国家赔偿成本

国家赔偿成本是指赔偿义务机关依国家赔偿法的规定应当向赔偿请求人支付的成本，它是受害人达成赔偿请求权的保证。国家赔偿成本一般由国库支出，但在确定具体来源及管理方法时既受财政体制的制约，又应考虑保证受害人能得到合理当令的救济与预防赔偿义务机关不予赔偿或滥用赔偿等原因。

《国家赔偿成本管理方法》（以下简称《方法》）对赔偿成本的来源及管理作了具体规定，但在实践中以下环节存在弊病：

第一，国家赔偿成本的来源得不到保证。《方法》第六条规定：“各级政府应当依据各区域的实质状况，确定肯定数额的国家赔偿成本，列入本级财政预算。”但有的地方财政收入非常低，不愿也不可以为赔偿成本作出单独预算，从而致使受害人的赔偿请求权没办法达成。

第二，赔偿金的支付存在弊病。《方法》第八条规定：“国家赔偿义务机关先从本单位预算经费和留归本单位用的资金中支付，支付后再向同级财政机关申请核拨”。本条的意图原在于保证受害人可得到准时的救济，且可监督赔偿金的支付。但因为有的赔偿义务机关担忧影响领导政绩及本机关形象，总是用自己“小金库”中的钱来支付赔偿金，不再向财政机关核拨，以至发生某市赔偿成本5000万却未动用的奇迹。这种现象使得财政机关对赔偿义务机关的监督功能荡然无存。

基于以上状况，赔偿成本的预算列支与支付应当改进：

1、应付赔偿成本的预算列支加大监督。同级人大在审议预算时，发现赔偿成本未列入预算或数额显然过低的，应不通过对其的审议。该区域确实经济困难的，国家财政可拔付赔偿补助金，但严禁挪用。同级人大及上级财政机关对该项资金的用法应加大监督。赔偿成本支付方法上，赔偿请求人凭赔偿决定书可直接向财政机关申领赔偿金。

2、或者政府向保险公司投保，通过保险渠道来筹集赔偿成本。在支付时，赔偿请求人凭赔偿决定书直接向保险机构申领赔偿金。